不动产登记实务研究
2017年第11期 重庆市不动产登记中心 2017年11月 编者按:本期收集了“不动产实务研究”微信公众号及重庆不动产登记工作群的相关问题，包括了问题解答、观点争鸣、经验交流三个版块欢迎业内专家和相关单位踊跃向本刊投稿或提出宝贵意见。 【问题解答】 问1：个体工商户（经营方式为个人经营的）将不动产办理到投资人个人名下，应当办理转移登记还是变更登记？ 答：《民法总则》中将个体工商户的性质界定放在了第二章“自然人”中。对于个体工商户定义是“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。”个体工商户可以起字号，但并不改变其性质。个体工商户既非法人也非其它组织，应当以自然人的名义办理登记，且这样更有利于权利人今后对房屋进行处分。本问答讨论的情况是个体工商户原以字号申请登记的情况。个体工商户的法律地位等同于自然人，在将字号变更为自然人名称时，所有权并未发生转移，应当办理变更登记。 （供稿人： 重庆市不动产登记中心 李敏） 问2：对已就地农转非的农户，其集体经济组织成员身份应如何认定？ 目前，国家层面对集体经济组织成员身份的认定没有明确的上位依据，导致集体经济组织成员身份的认定相对复杂。登记机构在办理登记时，不应当人为的设立门槛。对于采用新版户口簿的就地农转非农户，建议可以采用户口簿、身份证、镇村社三级证明和本人声明承诺相结合的方式，认定其集体经济组织成员身份。（供稿人：重庆市不动产登记中心 李敏） 问3：房屋的产权人（成年人）系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其监护人处置其房屋时，应当提交何种证明文件证明其无民事行为能力？ 实务中，对于以何种证明文件证明权利人是否具有民事行为能力，很多登记机构对此把握不准。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第187、188条之规定，认定成年人为无或限制民事行为能力人，必须由其近亲属或其它利害关系人向该公民住所地的基层人民法院提出。申请书应当写明该公民无或限制民事行为能力的事实和根据。人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无或限制民事行为能力人的公民进行鉴定。申请人已经提供鉴定结论的，法院应当对鉴定结论进行审查。人民法院经审理认定申请有事实依据的，判决该公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。因此，某一当事人有无民事行为能力应当由人民法院作出认定，尤其在申请事项是对权利人的不动产进行处分时，登记机构更加应当审慎。但在实务中，登记机构从便民利民的角度出发，可以根据《重庆市国土房管局关于土地房屋登记有关问题的通知》（渝国土房管[2013]394号）之规定，证明公民无民事行为能力或限制民事行为能力，还可以提交民政部门颁发的残疾证明或专业医疗机构的医学证明，并通过对当事人双方增加询问笔录的形式辅助登记机构综合作出判断。 （供稿人：重庆市不动产登记中心 李敏） 【经验交流】 权属登记与不动产物权确认 一、序言根据《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。不动产登记的主要类型有：总登记、初始登记、变更登记、更正登记、注销登记。2015年12月10日，由最高人民法院审判委员会第1670次会议通过，2016年3月1日起正式施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称物权法解释（一）法释[2016]5号）,对涉及不动产登记争议与诉讼程序的关系以及权属登记在不动产物权确认之诉的证明力作出了明确规定，这对在理论上加深对不动产登记的法律性质及效力的理解，由此进一步理清实践中对涉及不动产登记的相关争议与诉讼程序的之间的关系的混乱认识，有着重要意义。对诸如不动产物权与登记的关系、特殊动产转让的物权变动与对抗、善意取得的适用等重点、难点问题加以分析，以期有助于社会各界正确理解和把握。 二、不动产登记（簿）在不动产物权归属和内容的认定上具有权利推定的法律效力不动产登记（簿）在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定的法律效力。我国不动产物权变动以债权形式主义为主，意思主义为辅；以登记生效为原则，登记对抗为例外。建设用地使用权、房屋所有权等不动产物权变动须经登记才能发生物权效力，土地承包经营权和地役权则采登记对抗主义，即土地承包合同成立时，土地承包经营权同时发生法律效力；地役权合同成立，地役权即发生物权效力，未经登记，只是不得对抗善意第三人。…… 七、登记生效的物权变动就登记生效的物权变动而言，物权法第十六条规定体现的精神是，法律推定不动产登记簿上记载的不动产物权状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。这里主要包括了两层含义：一方面，不动产登记（簿）的推定力是指法律上的权利推定。理论上，被推定的法律要件可以是一个事实（事实推定），也可以是一种权利状况（权利推定）。前者是指法律规定以某一事实的存在为前提，并以此来认定待证事实存在的推定；后者是指立法者在法律上就某一特定的权利或法律关系不待对有关的事实要件进行证明就直接对其现状是否存在予以推定的情形，即直接根据前提事实而并非要件事实来推定该项权利存在或不存在的法律状态。从不动产登记簿的制度演进和法律赋予的功能看，不动产登记簿对有关不动产的面积、坐落、结构、层数、用途等自然状况的记载不动产适用推定力。另一方面，不动产登记（簿）推定力作为一种权利推定，本质上只是对证明责任的分配。也就是说，法律对不动产登记簿推定力的规定是一种证明责任或举证负担的规范，与实体权利的归属并不直接相关。因此，诉讼中，若当事人就登记簿上记载的物权归属和内容发生争议，则登记簿上记载的物权人首先被推定为真实权利人，对此无需再行举证证明。但作为一种法律拟制事实，登记表彰的物权状态并不总与真实的权利状态一致，故在民事诉讼中允许对此提出异议的当事人通过举证证明真实的物权状态，如果其能够证明真实物权状态与不动产登记簿的记载不一致，人民法院可以依法采信该证据，进而对真实物权状态作出相应认定。 八、不动产登记权利推定的法律效果，内外部关系的区别当然，不动产登记（簿）权利推定的法律效果在内部关系与外部关系上表现有所区别，不动产登记（簿）具有对不特定第三人的物权公示效果，但对于不动产物权归属及内容存在争议的双方当事人，则并不能当然地得出结论。实践中，所谓的内部关系是发生在登记“名实不符”情形下的登记物权人与真实物权人之间。比如，登记的不动产所有权实际上属于多人共有，但仅登记在一个或部分人名下；又如，因避税、规避债务等原因，实践中存在许多借名登记的现象，即不动产的真正的权利人借用他人的名义进行登记； 此外，也有在不动产代理登记中，代理人侵害本人利益，将自己登记为所有人的情形；等等。对于这些不动产登记物权人与真实物权人因内部关系发生的争议，真实物权人可以通过不动产确权诉讼与执行异议之诉等主张权利，人民法院应当依据不动产物权变动的基础法律关系来确认物权的归属。而在对于除此之外的登记物权人与不特定第三人之间的关系上，不动产登记簿的效力主要表现在，对于因信赖不动产登记簿记载的物权状态而与登记物权人交易的第三人，只要该第三人满足善意取得的条件，则即使事后真实物权人证明不动产登记簿的记载与真实物权状况确实不一致，但该第三人仍可取得该不动产物权。也就是说，在外部关系上，即使不动产登记（簿）记载的物权状态被证明与真实物权不符，但真实物权人仍有可能因第三人构成善意取得而丧失不动产物权。由上所述可知，在民事诉讼中，对不动产登记（簿）应定位于具有证明优势的民事证据，不动产登记的存在从来不应成为当事人寻求民事救济的障碍。但不可否认的是，根据《不动产登记暂行条例》第四条、第五条的规定，我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关，就其履行不动产登记的法定职责及所遵循的程序而言，不动产登记无疑具有行政行为的特点。因此，当事人自然可以针对不动产登记行为依法提起行政诉讼。这就要求我们必须准确界分不动产登记民事诉讼与行政诉讼程序。 九、个人观点对登记的不动产物权归属或内容的争议，实质上存在于相关的民事主体之间，当事人与登记机构之间并无实质争议，故当事人提起的诉讼应当属于民事诉讼，民事裁判在对基础民事法律关系的认定过程中，虽然会对不动产登记（簿）的采信与否作出认定，但无权对不动产登记行为的合法性作出认定，人民法院依法作出裁判后，当事人可依据民事裁判向登记机构申请进行更正登记。而由于登记机构对不动产登记申请以形式审查为主、实质审查为辅，故因登记机构违反法律、行政法规规定，拒绝登记或登记程序不合法导致错误登记等违反法定程序产生的争议，实系发生在当事人与登记机构之间，如果登记机构对应予登记的事项不予登记或对于错误的登记不予更正，当事人提起诉讼，请求撤销相应的登记行为，则该争议的性质属于行政诉讼，应当通过行政诉讼程序加以解决，人民法院应当对登记机构作出登记行为所依据的证据、程序、权限、审查要求等进行合法性审查，而不应当对不动产权属事实本身进行审查或调查。如果登记机构的行为符合相关法律、行政法规的要求，登记行为本身是合法的，人民法院即应作出维持判决。即使出现登记与真实物权状态不一致的情况，当事人也应通过民事诉讼的途径解决物权确权争议。因此，民事诉讼与行政诉讼在关涉不动产物权权属及原因行为、不动产登记的争议中各行其道，各司其职，无矛盾、衔接之担扰。通过民事诉讼解决当事人之间的不动产物权权属争议并不涉及对登记行为合法性的审查，民事审判权无须应对行政行为的公定力，所以也不存在行政诉讼先行的问题，并不需要中止审理等待对方审理的结果至于物权法解释（一）第一条：“但法律另有规定的除外”之所指，则应仅限于行政诉讼法第六十一条规定的情形，即当事人在其针对登记行为本身是否合法提起的行政诉讼中，申请一并解决相关民事争议并且法院准许一并审理的。此时，如果另一方当事人再另行提起民事诉讼，则因违反一事不再理原则，人民法院不应予以受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。如果当事人因不动产物权权属争议并进而对不动产登记持有异议，由此提起的诉讼则根本不属于行政诉讼的范畴，因为其针对的并非不动产登记行为的合法性，而是基于基础民事法律关系而发生的不动产物权争议，故而提起行政诉讼的，人民法院不应受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。因此，在诉讼是当事人因不动产权属或其原因行为争议而提起时，不存在民事、行政诉讼交叉的问题，不属于行政诉讼法第六十一条规定的可以在行政诉讼中一并审理民事争议的范围。 （作者为涪陵区国土资源局彭剑云、方琴）