2018年第2期
重庆市不动产登记中心 2018年2月
编者按：
本期共分为问题解答、概念辨析、案例分析、观点争鸣四个版块。收集并解答了 “不动产实务研究”微信公众号及重庆不动产登记工作群的相关问题。欢迎各登记中心向本刊踊跃投稿或提出宝贵意见。
【问题解答】
答：根据《物权法》第十六条、第十七条之规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记薄是证明不动产权利人权利的最直接有效的证明。不动产权属证书只是登记的权利的一种外在的表现形式，是权利人孚有该不动产物权的证明，权属证书的遗失并不会导致不动产权利的丧失。
根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释[2010]15号）第二条第二款，房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记薄的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。不动产权属证书遗失后，权利人可申请遗失补证，登记机构在对申请人提交的材料进行必要的审查后，为权利人重新补发不动产权属证书，并不会改变原有物权的归属，没有创设新的权利，并不是重新进行登记。(供稿人：重庆市不动产登记中心林长辉）
问2:已经登记的国有土地上的房屋仅以土地使用权或者房屋所有权申请抵押的，是否可以办理登记？
答：《物权法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”及《不动产登记操作规范（试行）》第1.2.2—体登记原则：“土地使用权、海域使用权首次登记、转移登记、抵押登记、查封登记的，该土地、海域范围内符合登记条件的房屋等建筑物、构筑物所有权和森林、林木等定着物所有权应当一并登记。”无论是地上有建筑物的土地使用权，还是房屋所有权，均不能单独设立抵押，而应该一并设立抵押，这也是一体登记原则的实际运用。(供稿人：重庆市不动产登记中心李敏）
【概念辨析】
1、不动产确权、不动产登记的区别与联系？
确权是根据法律的规定确定权利的归属，只能由有权机关（或机构）实施。根据《物权法》第三十三条之规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。此处的“确认”包含确定、肯定之意，强调事情的结果。当事人请求确认权利的机关（或机构）应当是仲裁机构、人民法院或县级以上人民政府，登记机构无权对此作出裁判。我们平常所说的不动产确权是登记机构对已有的不动产权利进行登记方面的确认，而非由登记机构来确定不动产的权利归属。不动产登记是物权公示的一种形式，根据《物权法》第六条的物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定办理登记。登记后颁发的房屋权属证书是权利的证明而非权利本身。登记行为本身并不会创设权利，而只是对已有的权利内容进行书面记载，达到公示和公信的效力。从物权理论及产权登记的性质来看，应当是先有权利后有登记，权利是基础，登记是形式。(供稿人：重庆市不动产登记中心李敏）
2、实务中，经常有人对“司法注销”的内涵发生误解，认为只要是涉及国家司法机关的注销，均为司法注销。
本次我们将对司法注销的几种情形进行辨析人民法院出具裁判文书，判决或裁定某处房屋归某某所有，登记机构受理后，根据裁判文书的内容，将原产权人名
下的房屋转移到新产权人名下，原产权人对不动产所享有的物权因转移登记而消灭，物权归属于新的产权人，并向其颁发新的权证。在原证书无法收回时，无论裁判文书是否对证
书作废进行了表述，登记机构均应按《不动产登记暂行条例实施细则》第二十三条之规定将原产权人持有的权证作废，此时的作废并非“司法注销”。
根据《重庆市高级人民法院关于贯彻实施〈最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉的意见》（渝高法[2004]215号）八、人民法院生效判决或裁定土地使用权、房屋所有权变更，需办理过户登记手续的，原办理有土地使用权证、房屋所有权证不能收回的，应当在《协助执行通知书》上注明原土地使用权证、房屋所有权证（字号）作废，由国土资源、房屋管理部门依照相关规定进行公告注销。未注明的，国土资源、房屋管理部门应告知人民法院补正后予以办理。该文件系在《物权法》未施行颁布的，此时并未引入登记薄的概念。《物权法》正式实施后，登记薄是物权的内容和归属，证书只是物权的表现形式，登记机构在办理嘱托登记时，无论司法机关是否按照渝高法[2004]215号的规定对未收回证书进行了作废表述，均不影响嘱托登记的办理。即使在裁判文书中对未收回证书进行了作废表述，也不是“司法注销”。
曰常工作中，常见的对物权进行司法注销的情形有两种:一种是如果房屋上设定有抵押权等担保物权，法院在将房屋裁定过户给他人时，在文书中一并注明了原有的担保物权消灭，登记机构依据裁判文书的内容，将抵押权注销，此时的注销是登记机构根据法院的嘱托进行的注销，为“司法注销”。另一种是因行政机关的行政行为所导致的不动产本身的灭失（如行政强拆），司法机关出具裁判文书予以执行，登记机构据此注销不动产权利，也属于“司法注销”的范畴。(供稿人：重庆市不动产登记中心章静）
【案例分析】
案例：甲与其母乙共同共有一套房屋，2014年甲死亡，生前无遗嘱也无遗赠抚养协议，甲的继承人包括母亲乙（甲父已先于甲死亡）、配偶丙、女儿丁，现乙和丙持继承公证文书共同到登记机构申请登记，要求将属于甲所有部分的房屋产权登记到丙名下，乙、丁均表示放弃继承权。另外，乙与丙约定，继承后的房屋由乙占10%，丙占90%，登记机构应如何办理？
分析：甲与乙共同共有的房屋，在甲死亡后，由其法定继承人丙对属于甲所有的部分房屋产权进行继承。正常情况下，应当先以共同共有的方式将房屋涉及继承的部分登记到乙、丙名下，再由二人对房屋份额进行约定，到登记机构办理因共有方式发生变化而产生的变更登记。当事人要求直接以按份共有的方式办证，并约定好了份额，事实上是将继承登记与变更登记并案办理，所达到的结果与两手业务分开办理是一致的，出于便民利民考虑，登记机构可以为其一并办理。
本案办理过程中，部分登记人员存在以下疑虑，因为根据《继承法》第二十六条之规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。甲所占的部分房屋产权，在夫妻双方没有约定的情况下，应当先预留一半给配偶，剩余部分进入法定继承程序。继承公证书中要求的由其配偶丙全部继承甲所占份额，与法律的规定不符。本案中，作为被继承人配偶的丙，在与其他继承人共同到公证机构办理继承公证时，已经达成了合意，公证书中所有继承人对财产的分配充分体现了继承人的意思自治，登记机构不应过多干涉，只须按照公证书的内容进行办理即可。(供稿人：重庆市不动产登记中心李敏）
【经验交流】
网络借贷中担保合同作为抵押登记主合同的可行性探讨
一、 背景
当下，民营企业通过网络平台直接融资、居民将网络平台作为投资渠道的行为十分频繁，其影响已涉及登记领域，使我们的登记工作面临新情况新问题，其特殊性在于，因网络借贷抵押登记的，通常申请登记时的出借人并不确定，借贷关系也尚未发生和确定。
二、 案例基本情况
甲方（某公司）欲通过某网络平台融资，为增加投资人信心，特委托乙方（某担保公司）为其借款债务向投资人（尚不确定）提供连带责任保证担保，甲乙双方为此签订了融资担保委托合同；同时，丙方为甲方向乙方提供房屋抵押进行反担保，并签定抵押反担保合同。
2018年1月，乙方与丙方向我中心申请办理抵押登记。其提交的登记原因证明文件有：融资担保委托合同、保证担保合同、抵押反担保合同。鉴于出借人尚不确定，因此尚未签订借款合同，不动产登记机构对如何抵押登记存疑。
三、解决办法
随着经济的不断发展，网贷（包括P2P)等贷款方式曰益普遍，而融资项目在网络平台发布之初，网上分散的投资人往往顾虑资金安全性不敢轻易出借，因此产生了提前对项目债务进行担保的需求，那么，一般是由担保公司先行对债务履行承诺担保，而担保公司为防范自己风险又要求借款人提供房地产作为反担保，此时，趋生了先行抵押登记的需求。这时，因资金借贷尚未实际发生，故申请抵押登记时并未具备借款合同或借款合同并未经借贷双方签章，而是规定为“一旦出借人在网上出借款项，则借款合同成立”。有人认为，此类担保合同并未对应明确的借款合同，则该担保合同是否成立，是否能作为主合同设立抵押反担保？
经业务部门讨论，认为：反担保抵押担保的范围实际是因担保合同的设立而使担保公司负担的风险和责任，故融资担保委托合同应可作为反担保抵押合同之主合同；根据《物权法》、《不动产登记操作规范》等相关法规的要求，登记部门的审查责任应重点集中在对抵押房地产权属状况，排除其禁止性与非法性，至于在反担保抵押登记中，担保合同所对应的债权合同是否成立，是债务双方民事法律关系的问题，不属登记部门审查事项。
四、经验总结
上述问题，厘清了登记公示行为与民事合同签订的法律边界。在不动产抵押登记中，登记部门审查的主要内容是抵押物的权属状况和当事人的合意表达，笔者认为登记机构对以上内容进行了审查也就尽到了合理审慎的审查义务。这样，既提高了登记效率，又起到了保障交易、促进经济发展的目的。
(供稿人：重庆市不动产登记中心审核科王加）